EL FUTURO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: EL X-COMMERCE.

Venía dando vueltas desde hace bastante tiempo al fenómeno de la contratación online (entendida esta como aquella que se realiza a distancia usando como medio un dispositivo electrónico) y su evolución tecnológica.

Cada día nos encontramos con una novedad en el mundo de la tecnología: pronto estaremos obligados a la televisión digital, el que no tiene un teléfono móvil es un ser de otro planeta y los que no tenemos una blackberry o un i-phone pronto empezaremos a serlo...

En este terreno de juego, donde cada día encontramos unas porterías con distintos tamaños y la cal de las líneas está marcada en distintos lugares, el consumidor tiene que gozar de una protección estable y sin fisuras, siendo ello una labor de gran dificultad.

Pronto podremos contratar - al igual que lo hacemos por internet- por medio de la televisión digital. Este tipo de contratación ya es conocida como t-commerce, que es la evolución del e-commerce en un nuevo medio.

También se habla del m-commerce, o contratación electrónica a través del teléfono móvil...

En definitiva, como ha definido el profesor Cavanillas, nos encontramos ante el x-commerce, que es todo aquel comercio electrónico practicado mediante los más diversos aparatos con muy diferentes conexiones a internet, interfaces o partallas y capacidades para el procesamiento de datos.

Y es en este nuevo terreno de juego en el que nos encontraremos más pronto que tarde, con el agravante de que tanto la normativa europea como la trasposición de la misma a nuestro país vendrán acompañadas de la lentitud, anteproyectos, proyectos y enmiendas a las que estamos acostumbrados, produciéndose un vacío legislativo entre las actividades comerciales que se lleven a cabo y las normativas por las que sean reguladas.

Una vez más, toman sentido los códigos éticos y todos los fenómenos que surjan al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes que participen en la contratación online.

Que Dios nos pille confesados.

AL JUZGADO DE LO CULTURAL Nº 1 DE GRANADA

Por cuestiones que omitiré comentar por aquello del sigilo profesional, y por las innumerables noticias aparecidas en los últimos días en los medios de comunicación de todos los ámbitos, me siento moralmente obligado a expresar mi humilde opinión sobre ciertos aspectos de actualidad en nuestra Granada cultural.

Granada, “Reino Milenario” como lo quieren denominar algunos, espera y sigue esperando la ayuda de las distintas administraciones para salir del furgón de cola de las infraestructuras, del paro, y del granadinismo en sí.

No voy a caer en la tentación de hablar ni de metros ligeros, ni de soterramientos o en superficie, ni del cierre del anillo, ni tan siquiera, aunque debiera, del nivel de nuestra llamada clase política.

Y no lo hago desde el convencimiento de que el debate sobre cualquiera de esos temas está destinado a dormir en el sueño de los justos.

Granada, milenaria y cultural, universitaria, cristiana y musulmana, sobrevivirá a los envites del mal empleado y concebido principio de autoridad de los que regentan nuestras administraciones.

Entretanto hemos visto mutilar la muralla nazarí proyectada e innumerablemente premiada por el sobresaliente arquitecto granadino Jiménez Torrecillas.

Veremos al caballo de Pérez Villalta sobrevolar nuestra Plaza del Carmen, en busca de otro destino para el que sus dimensiones y estética no estaban previstas.

Veremos de qué manera el enfrentamiento entre Administraciones nos deja sin el famoso museo de la ciudad.

Lo que espero, por estar a tiempo de llegar a un acuerdo, es que el Centro José Guerrero y el legado que la familia de este gran artista nos cedió, no sufran el destino de tantos proyectos de enorme importancia que han caído ante la soberbia o la desidia de algunos de los que están al mando de las instituciones.

Y es que hace diez años, la Diputación Provincial de Granada y la familia Guerrero firmaron un convenio por el que se constituía la Fundación José Guerrero.

Dicha Fundación ha sido gestionada por insignes profesionales del ámbito de la cultura contemporánea española, hasta que ha cumplido el plazo que ambas partes se dieron para ver si el proyecto era viable.

El Pleno de la Diputación Provincial, gobernada por Antonio India, se comprometió por unanimidad con el arte granadino en estado puro, haciéndonos disfrutar a decenas de miles de granadinos y visitantes del legado que, desinteresadamente, cedió la familia Guerrero.

Por el contrario, el actual presidente de la Diputación, inconsciente de lo efímero del cargo que ostenta y sin contar con el respaldo de ningún órgano colegiado de la institución que preside, ha anunciado la creación de una Fundación Granadina del Arte Contemporáneo, que asumiría como una de sus funciones la gestión del Centro José Guerrero.

Estos hechos, son contrarios a lo pactado con la familia y aprobado por todas las fuerzas políticas hace diez años y, seguramente, provocarán que los hijos del gran artista Guerrero ejerzan su derecho a no prorrogar lo pactado y llevarse lo que es suyo, el gran legado de D. José Guerrero, del que dejaremos de disfrutar Granada y sus gentes.

Le pediría a los responsables políticos que ejerzan como tales, y no impongan sus intereses a los de los ciudadanos, que ejerzan su principio de autoridad bajo la conciencia de que el arte y la cultura permanecerán durante siglos en contraposición al fugaz paso por las instituciones que tenemos las personas.

Soy consciente de que esta petición no la hago en solitario. Sé que detrás de estas líneas hay centenares de personas que han creado, hemos creado una plataforma para la preservación del Centro Guerrero tal y como fue concebido.

Detrás de estas líneas están, entre otros, el Consorcio de Galerías de España, el Instituto de Arte Contemporáneo Español, la Asociación de artistas visuales de España… y un sinfín de profesionales de la cultura.

Precisamente por ese respaldo que sé que tienen mis palabras, pretendo un poco de cordura en el tratamiento de este asunto, me permito pedir un poco de ética, moralidad y legalidad.

Estoy convencido de que se impondrá la razón y nadie impedirá que nuestra Granada cultural siga gozando del legado desinteresado de una familia, de una colección de un enorme valor artístico.

Con la misma frivolidad que los que nos representan tratan a nuestra cultura, a nuestros bienes y a nosotros mismos, me permito la licencia de solicitar la creación de un Juzgado de lo Cultural, que vele por los desmanes que se han producido y que quedan por venir.

Por ser de justicia que respetuosamente pido y espero.

La naturaleza jurídica de los códigos de conducta como mecanismo de regulación en Internet.

El problema de la consideración jurídica de los códigos de conducta se centra en determinar su naturaleza, ámbito, extensión y aplicabilidad.

Llegados a este punto hay que partir de dos perspectivas distintas, como son la civilista y la mercantilista.

En cuanto a la primera de ellas, hay autores que toman los códigos éticos como fuente del derecho, pero no entran a catalogar qué tipo de fuente del derecho pueden constituir los códigos de conducta, pero sí analizan su papel y su función – el de los códigos de conducta- que es el que correspondería a aquellas- las fuentes del derecho-.

El Código Civil regula como fuentes del derecho a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. De este modo el artículo 1.3. del Código civil explicita que «Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre».

En este sentido los códigos de conducta son costumbre, son un estilo, son usos normativos o legislativos, ya que no se tratan de un mero deseo o de una fórmula interpretativa. Se trata de una regla que establece un determinado comportamiento para ser realizado.

Son una forma de hacer que se crean en el marco de varias empresas o en un sector de actividad determinado para la regulación de las lagunas que puedan surgir en las transacciones comerciales, bien promovidos por los propios empresarios, bien por las asociaciones de empresarios y consumidores.

De tal forma, para llevar a cabo tal regulación de intereses se genera mediante una declaración de voluntad que pretende regular unos determinados aspectos dentro del mercado, y en el momento en que dicha declaración de voluntad es de público conocimiento, y comienza a aplicarse es el momento en el que adopta determinados efectos jurídicos.

Por otra parte, la autonomía es una facultad de que goza la persona para gobernar y ordenar sus propios intereses y dar cumplimiento a sus satisfacciones.

Esta posibilidad de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas por medio del negocio jurídico determina y facilita el respeto y la propia proyección de la personalidad individual, que tiene su manifestación normativa en la perfección de los contratos por la coincidencia del consentimiento de las personas y que, les obliga al cumplimiento de lo que hubiesen pactado.

Hay que partir del análisis de que la autonomía de la voluntad no es fuente pero, en la medida en que constituye una regla de aplicación y cumplimiento especifico para las personas intervinientes, puede ser considerada como norma con fuerza de ley, y así es contemplada por el Código Civil al expresar que las «obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes».

Ahora bien, esta amplia consideración de la autonomía de la voluntad no tiene carácter ilimitado, puesto que la ley no reconoce efectos jurídicos a cualquier manifestación de la persona, ni permite una vez constituidas las instituciones por las partes, que éstas establezcan cualquier clase de pactos y condiciones.

La ley reconoce la existencia de unos instrumentos o instituciones que regula con mayor o menor amplitud y permite que el individuo los utilice para sus propias relaciones.

A su vez, al permitir su regulación específica, impide que se establezcan determinadas circunstancias que la misma ley considera que son contrarias a la moral o al orden público no admitiendo la realización de negocios que considera perjudiciales.

A raíz del análisis tanto del Código Civil como de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, la configuración y proyección de la autonomía de la voluntad permite configurar los Códigos de conducta y considerarlos como costumbre, lo que hace que puedan ser considerados como fuente del derecho.

Y esto es debido a que estamos en presencia de modos habituales de proceder en los negocios con deseo de trascendencia jurídica, y fruto de la creación de un grupo social.

Por lo tanto, no puede negarse a su creación, la voluntad de la asociación, sector o grupo de regular jurídicamente unas formas de actuar.

En definitiva, las asociaciones de empresarios y las asociaciones de consumidores, poseen una capacidad para la creación de normas jurídicas y que estas sean impuestas a quienes las suscriban.

Pero estos códigos de conducta, incorporados como cláusula específica en los contratos, aunque muchas veces sin desarrollar el contenido de los mismos, o asumidos como compromiso por las propias empresas de un sector o por un grupo de empresas que realiza determinada actividad, plantean la duda de su valor y eficacia y de si existen posibilidades de hacerlos cumplir, especialmente cuando alguna de las empresas no lo respeta adecuadamente en las relaciones con sus clientes.

De tal modo, en la medida en que posean fuerza coactiva podrán transmitir la garantía y seguridad que se proponen, y esto es posible en cuanto se contemple la idea de sanción en los propios códigos. Puede decirse que las empresas que forman parte de un sector, o las empresas que forman una asociación y que establecen un código de conducta, asumen necesariamente la obligación de cumplirlo y, por lo tanto, se obligan a ello y a aplicarlo debidamente.

Si bien, con matices, podría ser aplicable en el objeto de nuestro estudio la justificación civilista de los Códigos de Conducta como fuente del derecho, debemos tratar también la perspectiva mercantilista para su justificación y tratamiento como normativa vinculante.

De tal modo, podemos afirmar que los códigos de conducta pueden entenderse como usos de comercio, debido a que tales son la costumbre mercantil.

Y es que si entendemos que el objeto de nuestro estudio es la contratación electrónica de servicios turísticos, debemos asegurar la naturaleza mercantil del mismo, por tratarse de una tipología contractual meramente mercantil, ya que se entiende como tal toda aquella en la que una de las partes sea un comerciante o empresario, como es el caso que nos ocupa.

Pero para mayor abundamiento en esta reflexión, nos paramos a analizar los usos de comercio, que se definen como “normas nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver dudas en la interpretación de lo convenido”.

Si analizamos esta definición con detalle, podemos concluir que los códigos de conducta son usos comerciales, pues cumplen todos los requisitos de la definición de los mismos, teniéndole tan solo que añadir, a la hora de la creación de la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios y de las asociaciones de consumidores, que son las partes intervinientes en la relación contractual que nos ocupa.

El problema radicaría a la hora de incardinar los códigos de conducta dentro de las tipologías que viene desarrollando la doctrina. Y es que el código de conducta no encaja dentro de la definición de los usos interpretativos ni en la de los usos normativos.

Eso es debido al convencimiento de la doctrina de que la existencia de los usos de comercio estaba abocada únicamente a los contratos internacionales, sin pararse a reflexionar que el avance de las tecnologías pudiera “resucitar” dicha figura en torno a los códigos de conducta.

De tal forma, un código de conducta no es un uso de comercio interpretativo (que ayuda a interpretar la voluntad de las partes) en estado puro, ni es un uso normativo (independiente de la voluntad de las partes) en estado puro, porque un código de conducta no se trata de interpretaciones de normas, ni de la objetivación de las mismas, sino de que ante una serie de lagunas o complejidades legales, se opta por la regulación específica y en algunos casos distinta de la legislación general.

Por tanto, se trataría de una nueva formalidad de uso del comercio adaptada a los nuevos tiempos, pero con el valor normativo que le otorgan tanto el artículo 1.3 del Código Civil, como el artículo 2 del Código de Comercio.

Un aspecto que creo fundamental a la hora de tener en cuenta estas interpretaciones, es que el legislador del Código de Comercio no podía prever en 1885 los ámbitos contractuales en los que podrían llegar a ser de aplicación los usos de comercio.

No he sido capaz de encontrar una tesis contraria a esta salvo la esgrimida por Patiño, que dice que “en ningún caso se pueden calificar los códigos éticos como usos de comercio”, sin dar mayor sustento jurídico a su aseveración.

Sin embargo sí aduce Patiño que se puede interpretar “in extenso” el término ‘ley´, para encajar los códigos de conducta como norma de carácter secundario y, por ende, como fuente del derecho.

Los códigos de conducta: un mecanismo a tener en cuenta en la regulación normativa de internet.

Los avances permanentes que se producen en internet hacen que la protección del consumidor no esté del todo garantizada, desde el punto de vista de la contratación de servicios o compra de productos.

Esto es debido a circunstancias como las operaciones transfronterizas (lo que produce una evidente dispersión normativa), la desintermediación (se compra directamente al productor o prestador de servicios) o el incremento de la oferta de productos y servicios que se lleva a cabo online.

Debido a estos aspectos y a que el legislador no puede avanzar con la rapidez que lo hace el medio para dar cobertura a todos los aspectos susceptibles de la misma, tanto las instituciones como los sujetos implicados (asociaciones sectoriales de empresarios y organizaciones de consumidores) han buscado el mecanismo de los códigos de conducta para la regulación de las relaciones jurídicas que puedan producirse en la web.

Confío y apuesto en dichos instrumentos como mecanismos de control en un mundo como internet donde es tan fácil contratar un servicio o comprar un producto como que el ofertante no lo haga en base a lo pactado o bajo la apariencia de ser quien realmente no es.

En una próxima y pronta entrada explicaré, desde el punto de vista jurídico, la base legal que tiene la figura de los códigos de conducta para convertirse en los mecanismos de regulación normativa en internet sin la existencia de lagunas legales que puedan dejar en evidencia su legitimidad, exigibilidad o carácter vinculante.